ABC del DNU 690/20

Preguntas y respuestas jurídicas básicas para ayudar a entender de qué se trata.

1. ¿Que establece el DNU 690/20?

En esta norma se establecen, básicamente, cuatro medidas:

Declaración de Servicio Público

ARTÍCULO 1°- Incorpórase como artículo 15 de la Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones N° 27.078, el siguiente texto:

“Artículo 15- Carácter de servicio público en competencia. Se establece que los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones

para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia. La autoridad de aplicación garantizará su efectiva disponibilidad”.

Regulación de Precios

ARTÍCULO 2° — Sustitúyese el artículo 48 de la Ley N° 27.078, por el siguiente:

“Artículo 48: Regla. Los licenciatarios y las licenciatarias de los servicios de las Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) fijarán sus precios, los que deberán ser justos y razonables, deberán cubrir los costos de la explotación, tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación.

Los precios de los servicios públicos esenciales y estratégicos de las TIC en competencia, los de los prestados en función del Servicio Universal y los de aquellos que determine la autoridad de aplicación por razones de interés público, serán regulados por esta.

La autoridad de aplicación establecerá en la reglamentación la prestación básica universal obligatoria que deberá ser brindada en condiciones de igualdad.”

Categorización de la telefonía móvil como servicio público

ARTÍCULO 3°- Incorpórase, como segundo párrafo del artículo 54 de la Ley N° 27.078, el siguiente:

“Incorpórase como servicio público, al servicio de telefonía móvil en todas sus modalidades. Los precios de estos servicios serán regulados por la autoridad de aplicación.

La autoridad de aplicación establecerá en la reglamentación la prestación básica universal obligatoria que deberá ser brindada en condiciones de igualdad.

Suspensión del aumentos de precios

ARTÍCULO 4°- Suspéndese, en el marco de la emergencia ampliada por el Decreto N° 260/20, cualquier aumento de precios o modificación de los mismos, establecidos o anunciados desde el 31 de julio y hasta el 31 de diciembre de 2020 por los licenciatarios TIC, incluyendo los servicios de radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico o radioeléctrico y los correspondientes al servicio de telefonía fija o móvil, en cualquiera de sus modalidades.

Esta suspensión se aplicará a los servicios de televisión satelital por suscripción.

2. ¿Pueden estas medidas establecerse por medio de un DNU?

La Constitución Nacional es muy exigente en el dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia. En el Artículo 99, inciso 3 se establece que“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia”.

Un informe elaborado por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral explica que entre 1994 y 2019 se dictaron 700 DNU, lo que arroja un promedio de 27.6 decretos por año. Se advierte también que ninguno de ellos fue formalmente rechazado; lo cual confirma las críticas de Carlos Nino al hiperpresidencialismo argentino.

En general, la mayoría de los DNU fueron dictados cuando no existían razones de necesidad y urgencia que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes. En este orden, los DNU sancionados en el marco de la pandemia ocasionada por el coronavirus son los más justificados.

Por otra parte, se ha señalado que si bien el DNU 690/20 regula una materia jurídicamente permitida, igualmente debería haberse dictado una ley. Ello porque el artículo 42 de la Constitución Nacional expresa que la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos; entendiéndose el concepto legislación como una ley emanada del Congreso.

Sin perjuicio de ello, existen razones para justificar el dictado del DNU 690/20.

En primer lugar, al momento de su sanción, la Cámara de Diputados no estaba habilitada para sesionar, toda vez que no se encontraba vigente el protocolo de funcionamiento digital.

Por otro lado, los antecedentes indican que no es probable el dictado de una ley general sobre servicios públicos en un lapso breve. Por caso, la Ley de Telecomunicaciones 19.798, de 1972, solo fue reemplazada en 2014, por la Ley 27.078 Argentina Digital. Pasaron 42 años. La ley de Radiodifusión 22.285, sancionada en 1980, quedó sin efecto en 2009, luego de 29 años, por la sanción de la Ley 26.522.;.

La comisión para la reforma de las citadas leyes 26.522 y 27.078, creada en el gobierno anterior, luego del dictado del DNU 267/15, se había propuesto enviar al Parlamento un proyecto de ley de comunicaciones convergentes. Al finalizar su mandato, no sólo no envió ese proyecto al Congreso Nacional, sino que nunca pudo formalmente presentar siquiera un anteproyecto de ley.

Por último, existen en la Cámara de Diputados y en la Cámara de Senadores una gran cantidad de proyectos de ley, presentados por diferentes fuerzas políticas, tanto del oficialismo como de la oposición, que coinciden en categorizar como servicios públicos a la telefonía móvil, las TIC e Internet. Por ello, el DNU 690/20 se inserta en esta corriente legislativa multipartidaria.

3. ¿Por qué es necesario tener presente el DNU 267/15 para entender el DNU 690/20?

Mediante el DNU 267/15 se reemplazaron 23 artículos de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522 y 19 artículos de la Ley Argentina Digital 27.078. Pero no solo importa la cantidad de artículos reemplazados sino la calidad de los mismos. Por caso, se derogaron los 4 artículos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había declarado constitucionales en el caso Clarín (41, 45, 48 y 161), en un fallo de 392 hojas. Así, quedaron sin efecto todas las normas que pretendían la desconcentración y desmonopolización de los medios.

Pero, además de ello, el citado DNU 267/15, de manera sorpresiva, dispuso que los servicios de radiodifusión por vínculo físico, comúnmente conocidos como cableoperadores, fueran regulados por la Ley 27.078 en lugar de la Ley 26.522. De ese modo, dejaron de ser servicios de comunicación social y pasaron a ser servicios TIC.

Paralelamente, y sin mediar justificación alguna, los servicios de radiodifusión por vínculo satelital -DirecTV- continuaron siendo regulados por la Ley 26.522, con lo cual mantuvieron su condición de servicio de comunicación audiovisual.

Como consecuencia de ello, el DNU 690/20, al declarar servicio público a los servicios TIC, categoriza de ese modo a los cableoperadores pero no así a la TV satelital. Para remediar, en parte, la situación, el citado decreto establece que la suspensión de los aumentos de precios se aplicará también a los servicios de televisión satelital por suscripción.

4. ¿Por que es tan importante la modificación del artículo 15 de la Ley 27.078?

El artículo 15 de la Ley Argentina Digital, en su redacción original, declaraba el carácter de servicio público esencial y estratégico de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en competencia al acceso y uso de las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de servicios TIC.

De ese modo, se consagraba una particular definición de servicio público. Parecería que la norma contemplaba dos escenarios: uno minorista y otro mayorista. El primero suponía un esquema de competencia entre los prestadores, en materia de precios y servicios ofrecidos libremente a los usuarios. El segmento mayorista, en cambio, estaba sujeto a una mayor regulación, a efectos de impedir que se formen barreras de entrada a otros prestadores. Por ello, resultaba esencial la declaración de servicio público a esta parte del mercado, para asegurar el acceso de todos los habitantes a los servicios TIC. De esta manera, esa definición de servicio público establecía una relación indirecta con los usuarios, dado que su aplicación era, básicamente, a los prestadores de servicios.

En esa inteligencia, de acuerdo al criterio de la Ley 27.078 solo algunos servicios TIC eran considerados servicios públicos. Por ejemplo, la telefonía básica o fija.

Cabe recordar que el DNU 267/15 derogó el mencionado artículo 15.

El DNU 690/20 restablece la última parte del citado artículo 15, pero le hace un muy importante agregado. En efecto, ahora “Se establece que los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia. La autoridad de aplicación garantizará su efectiva disponibilidad”. (destacado me pertenece)

Es decir, ahora los propios servicios TIC son declarados servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia, a diferencia de la redacción original, que sólo declaraba tal cosa “al acceso y uso de las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de servicios TIC”.

Se trata de una diferencia fundamental.

5. ¿Cuál es la diferencia entre servicio público y servicio esencial?

En primer lugar, debe señalarse que el DNU 297/20, dictado en el marco de la pandemia ocasionada por el coronavirus, declara servicio esencial en la emergencia a las actividades de telecomunicaciones, Internet fija y móvil y los servicios digitales. Asimismo se califica de ese modo al mantenimiento de los servicios básicos, agua, electricidad, gas y comunicaciones, y también al personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos.

Cabe preguntarse si existe diferencia entre un servicio público y un servicio esencial. En verdad, la categorización de un servicio como esencial ha estado vinculado fuertemente con el derecho laboral. En efecto, la doctrina emanada del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo considera servicios esenciales a aquellos cuya interrupción pudiera poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. En esos servicios se admiten restricciones al ejercicio del derecho de huelga, exigiéndose a la vez la obligatoriedad de garantizar el mantenimiento de servicios mínimos.

En nuestro derecho, la Ley 25.877 establece que cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, se deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción.

A continuación se detallan un conjunto de servicios considerados esenciales. Luego, se aclara que una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la OIT.

De ello se desprende que no todo servicio público es un servicio esencial, sino solo aquellos que revisten una especial envergadura.

En verdad, no es la primera vez que los servicios de telecomunicaciones han sido calificados de esenciales. Por caso, en el Decreto 2184/90 y en el Decreto 843/00, que reglamentaron los procedimientos de prevención de conflictos laborales, se consideraron esenciales, entre otros, los servicios de telecomunicaciones y los servicios telefónicos, respectivamente.

En otro orden, cabe preguntarse si la categorización de Internet y otros servicios como esenciales, que tiene lugar en el marco de la emergencia y el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio, debería extenderse una vez concluido el mismo.

Una de las razones para contestar afirmativamente tal interrogante es que las graves consecuencias sociales, económicas y culturales se prolongarán mucho tiempo después de superada la actual coyuntura sanitaria. En ese orden, la importancia de la conectividad, la reducción de la brecha digital y la inclusión que viene de la mano de Internet justificaría que la calificación de servicio esencial se convirtiera en una categorización definitiva, como lo hace el DNU 690/20.

Al respecto, cabe destacar que en los considerandos del DNU 297/20 y del DNU 690/20 se hace referencia a diversos tratados de derechos humanos, que traen consigo un conjunto de importantes principios jurídicos. Entre ellos el de progresividad, que exige al Estado políticas públicas que garanticen más y mejores derechos, impidiendo el dictado de normas que impliquen un retroceso para el goce de los derechos conquistados.

6. ¿Que significa servicio público en competencia?

Como fue señalado, el DNU 690/20 establece que los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia

Una parte de la doctrina administrativista sostiene que solo ante la inexistencia de competencia, encuentra fundamentación el instituto del servicio público. En esta inteligencia existiría una contradicción en el concepto de servicio público en competencia.

Mairal destaca que la noción contemporánea de servicio público tiende a convertirse en una actividad excepcional en cuyo marco se tiende a reducir la situación monopólica del prestador sólo a aquellas actividades en las que no sea posible la competencia. En ese orden, explica que el servicio público que era antes una noción centrípeta, una noción que absorbía las actividades conexas, pasa a ser ahora una noción centrífuga, una noción en la cual se va expulsando de ese concepto a todas aquellas actividades que permiten una competencia.

Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido una visión opuesta a esta concepción. En el caso “NSS. S.A c/CABA” se afirmó que la Constitución Nacional, con el objeto de la protección de los derechos de consumidores y usuarios impone a las autoridades el deber de proveer a la calidad y eficiencia de los servicios públicos. “Como se observa, en modo alguno el texto constitucional determina que resulte una característica esencial de los servicios públicos que éstos deban ser prestados por entes estatales en condiciones monopólicas. El constituyente de 1994 ha contemplado los servicios públicos poniendo el acento en el interés y en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, tal como resulta…del citado art. 42; y ha dejado librado al criterio del legislador -siempre que se asegure la calidad y eficiencia del servicio bajo un marco regulatorio adecuado y con organismos de control pertinentes- determinar la naturaleza de la persona o personas -estatal, pública, mixta o privada- que tendrán a su cargo la prestación del servicio y las condiciones bajo las cuales se la lleve a cabo. Que, por ende….el hecho que el servicio de telecomunicaciones sea prestado por diversas empresas privadas en un régimen de competencia -con una minuciosa regulación- no altera la calidad de servicio público reconocida a aquel por la Ley 19.798.”.

Por otra parte, hay que tener presente que la derogación de los artículos de la Ley 26.522 que establecían topes a la cantidad de medios que podía poseer un grupo empresarial, sumado a la aprobación de la fusión Cablevisión-Telecom, han contribuído a una fuerte concentración en el campo de las comunicaciones.

Mastrini y Becerra, en sus numerosas investigaciones, han dado cuenta del importante nivel de concentración del mercado audiovisual argentino; lo que justifica la intervención del Estado con el fin de proteger los derechos de usuarios y consumidores.

7. ¿Por que se declara servicio público a la telefonía móvil?

A lo largo de los años numerosos legisladores de diferentes fuerzas políticas presentaron distintos proyectos de ley por los cuales se pretendía categorizar a la telefonía móvil como un servicio público. El fundamento central de esos proyectos cuestionaba una situación fáctica que se considerada inadmisible: La telefonía fija, un servicio con un uso muy limitado y una tendencia a la desaparición, era considerado servicio público, mientras que la telefonía móvil, con una tasa de penetración superior al 100% de la población no lo era.

Más allá de la evidente lógica del argumento, ninguno de esos proyectos prosperó y sólo la telefonía fija o básica continuó siendo considerada servicio público. La ley 27.078 lo afirmaba en el artículo 54, en donde se declaraba expresamente que “…el Servicio Básico Telefónico mantiene su condición de servicio público”.

El DNU 690/20 recoge el espíritu de aquellos proyectos de ley y modifica el mencionado artículo 54, incorporando como servicio público al servicio de telefonía móvil en todas sus modalidades. Luego agrega que los precios de estos servicios serán regulados por la autoridad de aplicación.

8. ¿Por qué se dice que se declara servicio público a Internet si no se lo afirma expresamente?

En nuestro ordenamiento jurídico, si bien algunas normas colocan a Internet en el universo de los medios de comunicación social, las mayores regulaciones están en el campo de las telecomunicaciones. Particularmente, se ha considerado al acceso a Internet como un servicio de telecomunicaciones, de valor agregado. Esto ha sido así desde las primeras regulaciones dictadas al respecto a comienzos de los años 90. Con la sanción de la Ley Argentina Digital 27.078, en 2014, el acceso a Internet es considerado un servicio TIC; específicamente un servicio de valor agregado que requiere una licencia y puede ser fijo o móvil, alámbrico o inalámbrico, nacional o internacional, con o sin infraestructura propia.

El DNU 690/20, al declarar servicio público a los servicios TIC, categoriza de ese modo al acceso a Internet.

9. ¿Cómo y quien regula los precios de los servicios?

El DNU 690/20 determina que los licenciatarios y las licenciatarias de los servicios de las Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) fijarán sus precios, los que deberán ser justos y razonables, deberán cubrir los costos de la explotación, tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación.

Luego, agrega que los precios de los servicios públicos esenciales y estratégicos de las TIC en competencia, los de los prestados en función del Servicio Universal y los de aquellos que determine la autoridad de aplicación por razones de interés público, serán regulados por esta.

Así las cosas, el decreto pareciera indicar que existen dos clases de prestadores de servicios TIC; los que revisten la categoría de servicios públicos y aquellos que no lo son.

La reglamentación deberá conciliar esta distinción, teniendo presente lo establecido en el modificado artículo 15 de la Ley 27.078.

10. ¿Hasta cuando se suspende el aumento de precios de los servicios?

En primer lugar cabe recordar que el DNU 311/2020 estableció, entre otras cosas, que las empresas prestadoras de los servicios de telefonía fija o móvil e Internet y TV por cable, por vínculo radioeléctrico o satelital, no podrían disponer la suspensión o el corte de los respectivos servicios a un conjunto de usuarios, en caso de mora o falta de pago de esos servicios.

En esa misma inteligencia, el DNU 690/20 decide suspender, en el marco de la emergencia ampliada por el Decreto N° 260/20, cualquier aumento de precios o modificación de los mismos, establecidos o anunciados desde el 31 de julio y hasta el 31 de diciembre de 2020 por los licenciatarios TIC, incluyendo los servicios de radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico, radioeléctrico o satelital y los correspondientes al servicio de telefonía fija o móvil, en cualquiera de sus modalidades.

11. ¿Que significa la aprobación del DNU por parte de la Comisión de Trámite Legislativo?

La Comisión de Trámite Legislativo fue creada por la Ley 26122 y se encarga de tratar los Decretos de Necesidad y Urgencia, la delegación legislativa y la promulgación parcial de las leyes.

Es una Comisión Bicameral, integrada por 8 diputados y 8 senadores y cumple funciones aún con el Congreso en receso.

En relación con los Decretos de Necesidad y Urgencia, los aprueba o rechaza en su totalidad; no pudiendo modificarlos. Una vez aprobado el dictamen sobre el DNU se lo envía al Pleno de cada una de las cámaras, que deben darle inmediato tratamiento.

La Ley 26.122 establece que los Decretos de Necesidad y Urgencia tienen vigencia desde su publicación. Para perderla, deben ser rechazados por ambas cámaras. No obstante ello quedan a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia.

En síntesis, este informe jurídico básico pretende significar un modesto aporte al debate público que tiene lugar con el DNU 690/20; norma que puede conducir a una profunda transformación del marco regulatorio de las comunicaciones.

Publicado por medium.com